В настоящее время многие компании рекламируют свою продукцию / услуги посредством сети Интернет. Для этих целей используются популярные сервисы Яндекс.Директ, Google AdWords, которые позволяют посредством контекстной рекламы привлечь потенциальных клиентов.

Контекстная реклама подразумевает подбор ключевых слов, по которым производится выдача релевантных страниц сайтов. То есть рекламодатель выбирает слова, по которым пользователь найдет его интернет-сайт.

Представим ситуацию, у конкурента есть сайт, на нем размещена информация о его товарах, маркированных товарным знаком. Другое лицо выбирает в качестве ключевых слов название товарного знака конкурента и запускает рекламную компанию для своего сайта.

В связи с этим возникает закономерный вопрос, будет ли считаться нарушением выбор ключевых слов, которые буду тождественны / сходны до степени смешения с товарным знаком другого лица? Рассмотрим следующее дело.

ООО «Центр лазерной коррекции зрения и хирургии катаракты «Офтальма» (далее – ООО «Офтальма») зарегистрировало на свое имя товарный знак «Офтмальма» по свидетельству № 589874 в отношении медицинских услуг; ветеринарных услуг и т.д.

В результате мониторинга сети Интернет было выявлено, что при введении слова «офтальма», «офтальма Ставрополь», «офтальмолог», а также выборе региона «Ставрополь» в поисковике «Яндекс», «Mail», «avito.ru» были выявлены рекламные заголовки «офтальмо!», «Офтальма Ставрополь!», адресующие на веб-сайт http://hi-clinic.ru, на котором содержалась информация об ООО «КВТМГ». На сайте была представлена информация о деятельности, аналогичной деятельности истца. В связи с чем ООО «Офтальма» обратилось в суд о нарушении исключительного права на товарный знак.

Суд установил следующее.

· ООО «КВТМГ» заключило договор с ИП Сергеев А.Н. на контекстную рекламу и таргетинговую рекламу по подбору ключевых запросов, согласованных с ответчиком. Соответственно, как установили суды, ответчик не заказывал размещение рекламы, а рекламные объявления были размещены ИП на основе шаблонов, в которых и присутствовали слова «офтальмо!», «офтальмология», «офтальмолог». Данные слова, по мнению ответчика, являются общедоступными. Кроме того, сам истец в системе

Яндекс.Директ использовал слово «офтальмо!». При вводе данного слова в выдаче появляется как сайт истца, так и сайт ответчика. Таким образом, слово «офтальмо» было показано в качестве дополнительной релевантной фразы – фразы, которые автоматически добавляются к тем, которые задал рекламодатель.

· Анализ технических особенностей правил показа гиперссылок сервисом «Яндекс.Директ» показал, что поисковая выдача интересующих пользователя сведений происходит автоматически, и не зависит от действий рекламодателя, а, соответственно, ключевые слова не могут обладать индивидуализирующей способностью по отношению к каким-либо товарам, услугам или лицам, так как ключевые слова представляют собой технический параметр (критерий), устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной компании, где для каждого объявления рекламодатель может выбрать множество слов, при этом одно и то же ключевое слово может быть выбрано для нескольких объявлений одно и того же либо разных рекламодателей.

· Важным является вывод, что ключевые слова (гиперссылки) не являются способом адресации в сети Интернет.

· Особенно суд подчеркнул, что объявлений со словесным элементом «офтальма» с одновременной ссылкой на сайт ответчика не заказывалось. Слово «офтальмо» было добавлено системой «Яндекс.Директ» в качестве релевантной фразы, соответственно, нет оснований полагать, что размещение указанным сервисом релевантной фразы, преследует собой целью способ индивидуализации товаров и услуг ответчика.

· На самом сайте ответчика не было размещено товаров, маркированных товарным знаком истца.

· Суд отметил, что расположение рекламных гиперссылок не зависит от действий рекламодателя, так как слово «офтальма» было показано в качестве дополнительной релевантной фразы, образованной в результате автоматической поисковой выдачи интересующей пользователя информации.

На основании данных выводов суд сделал вывод о том, что в действиях ответчика отсутствует нарушение исключительных прав истца на товарный знак.

Однако при рассмотрении аналогичного дела суд пришел к иным выводам.

Суть спора заключалась в том, что истцу принадлежал товарный знак «MoneyMan» № 501123, зарегистрированный в отношении услуг финансовых услуг. Другая компания использовала слова money man в качестве ключевых слов в интернет-рекламе для финансовых услуг.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований ввиду следующего.

· Используемое обозначение не индивидуализирует товары или услуги; не создает смешения товаров (услуг) истца и ответчика (рекламодателя).

· Выбор ключевого слова является одним из технических приемов выбора рекламного объявления в поисковой системе.

· Ключевые слова представляют собой технический параметр, устанавливаемый в интерфейсе рекламной компании.

· Для каждого объявления рекламодатель может выбрать множество ключевых слов; ключевые слова не обладают индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из существующего массива.

Однако, суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции по следующим основаниям.

· Судом первой инстанции не установлено, каким законом установлены понятия общих правил рекламных объявлений и ключевого слова, а также в каком законе предоставлена возможность использования словесного обозначения, сходного с товарным знаком правообладателя.

· Отсутствие самого словосочетания «Money man» на сайте ответчика не может устранить уже допущенное нарушение исключительных прав истца при адресации к этому сайту.

· Обозначение «Money Man» в интернет-рекламе использовалось ответчиком в качестве средства индивидуализации однородных с истцом финансовых услуг.

Мнение – ранее было рассмотрено два дела, которые имеют одинаковые фактические обстоятельства, но разные результаты. Возникает вопрос, решение суда по какому из двух дел является законным и обоснованным.

Представляется, что наиболее обоснованным является позиция суда по второму делу ввиду следующего.

· Именно ответчик заключил договор на проведение рекламной компании. С его согласования и утверждения были составлены ключевые слова и релевантные фразы.

· В рассмотренных ситуациях компании являются конкурентами. В результате поиска по слову, которое является товарным знаком истца, выпадают сайт как истца, так и ответчика. Получается, что истец теряет потенциальных клиентов, которые могли бы перейти на его сайт и воспользоваться его услугами.

· Безусловно, в качестве ключевых слов могут быть выбраны и использованы любые слова, такие как «офтальмология», «офтальмолог» и т.д. Но нельзя говорить о добросовестном использовании слова, которое является зарегистрированным товарным знаком другого лица. В данном случае использование в качестве ключевого слова чужого товарного знака является недобросовестным, представляет собой паразитирование, поскольку истец вложил время и деньги на регистрацию товарного знака в Роспатенте, затем на рекламную компанию, а конкурент, используя тоже самое слово, получает необоснованное преимущество, поскольку в выдаче также присутствует его сайт.

· Вывод о том, что ключевые слова не являются способом адресации в сети Интернет не обоснован хотя бы на то основании, что нет официального понятия «иные способы адресации», в отношении которых может быть использован товарный знак. По

своей функции ключевые слова как раз являются способом адресации, поскольку посредством ключевых слов выдаются результаты поиска с информацией с разных сайтов.

· Результаты выдачи напрямую зависят от действий рекламодателя, если им оплачены ключевые слова, будь то слова, выбранные им самостоятельно или предложенные в качестве релевантных.